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A incidência do ISSQN sobre operação de locação de bens combinada com prestação de serviços

22/05/2018

admin_meloadvogados

Por: Yan Cesar Rodrigues de Melo*

A necessidade em manter-se enxuta e com o menor custo possível, objetivando a manutenção da margem de lucro, leva as construtoras, incorporadoras, empreiteiras, e afins, evitarem relevante imobilização de seu capital. Dado a este fato, é prática comum no mercado a locação de equipamentos de alto custo de empresas especializadas, e, via de regra, com a conjunta contratação do operador responsável pela execução de determinado serviço.

É neste ponto que reside a problemática: é possível considerar a operação por completo como prestação de serviço, com a consequente incidência do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre o montante total da contratação, ou é necessário desmembrar a prestação do serviço da locação efetiva do bem envolvido?

Neste caso, observa-se a existência de locação mista, caracterizada quando há, em paralelo, a locação de bens e a prestação de serviços. O Supremo Tribunal Federal, tratando sobre a matéria, promulgou a Súmula Vinculante nº 31, com a seguinte redação:


“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”


O ISSQN possui como fato gerador a prestação de serviços, conforme se extrai do artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, e do Artigo 1º da Lei Complementar nº 116/2003. Por sua vez, a locação de bens, justamente por não configurar uma obrigação de fazer, e sim uma obrigação de dar, é incompatível a hipótese de incidência do ISSQN.

Entretanto, ao arrepio do entendimento do STF, não raro Municípios compõem a base de cálculo do ISSQN com o valor total da operação, isto é, englobando o custo com a operação de locação de bens, utilizando-se de fundamentações indiretas, tal como o disposto no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional.

Outra justificativa na qual se baseia o fisco municipal é a existência da preponderância do serviço prestado face a locação existente. Isto é, o serviço se sobrepõe a locação, autorizando, assim, a cobrança do ISS sobre a totalidade da operação.

O atual entendimento do Supremo Tribunal Federal (Rcl 14.290 – AgR – Rel. Min. Rosa Weber – Julgamento em 22/05/2015), concedendo, em parte, provimento a Fazenda Municipal, salienta que somente incidirá a Sumula Vinculante nº 31, com a consequente exclusão da incidência do ISSQN sobre a locação, “se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.”

Logo, para repelir a cobrança do ISSQN sobre a totalidade da operação, necessário se faz a utilização efetiva de estratégias de planejamento tributário e contábil, voltado às operações da empresa, buscando segregar a prestação de serviços (obrigações de fazer) das locações (obrigações de dar), não abrindo margem, assim, para eventual cobrança sobre a totalidade da operação.

*Yan Cesar Rodrigues de Melo, integrante do Núcleo Tributário da Melo Advogados Associados. 

 

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