No dia 26/10/2022, se deu início à apreciação do Tema 1.008 pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em que se debate a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, aos optantes pelo lucro presumido.

A Ministra Relatora Regina Helena Costa deliberou pela procedência dos Recursos Especiais interpostos pelos contribuintes (REsp 1767631/SC, REsp 1772634/RS, REsp 1772470/RS), posicionando-se pela impossibilidade de caracterização do ICMS como receita bruta, base de cálculo do IRPJ e da CSLL na sistemática de apuração do lucro presumido. Isso está de acordo com o disposto no artigo 25 da Lei 9.430/1996 combinado com o disposto no artigo 12, do Decreto-lei 1.598/77, com redação dada pela Lei 12.973/14, observado os percentuais de presunção dispostos aos artigos 15 e 20 da Lei 9.249/95. 

Firmou a tese: “o valor do ICMS destacado na nota fiscal não integra as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apuradas pelo lucro presumido”.

O embasamento contrário a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, firmado pela Ministra Relatora, encontra esteio no Tema 69 do Supremo Tribunal Federal  (RE 574.706), em que se estabeleceu a necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Destacou a Ministra Relatora que o posicionamento não malfere o descrito no Tema 1.048 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (RE 1.187.264), ao passo que naquela oportunidade está a se debater a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo de um benefício fiscal, a CPRB. E, neste caso, há inviabilidade de se admitir a caracterização do lucro presumido, sistemática de apuração optativa do IRPJ e da CSLL, como benefício fiscal.

Por fim, a Ministra Regina Helena Costa aplicou a técnica de modulação de efeitos da decisão à publicação do acórdão, nos termos do artigo 927, §3° do Código de Processo Civil.