Com a análise do RE 970821 em Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (Tema 517), em 2022, foi reconhecida a possibilidade de cobrança do ICMS-Difal aos optantes do Simples Nacional, tendo sido firmada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

No entanto, alguns Estados exigiam o ICMS-Difal baseado apenas em Decretos emitidos pelo Poder Executivo e não via lei estadual, o que levou os contribuintes a questionarem esta cobrança baseados na exigência de tributo sem lei específica que o estabeleça. 

Para definição desta segunda controvérsia, em 20/11/2023, o STF decidiu que é imprescindível a existência de lei estadual regulamentando a cobrança do ICMS-Difal para os contribuintes do Simples Nacional através do  ARE 1460254 (Tema 1284), não sendo possível sua exigência baseada em mero Decreto Estadual, como realizado pelo Estado de Goiás. 

Embora tenha sido analisado o caso específico deste Estado, a tese fixada, julgada em sede de repercussão geral, alcança todas operações dos Estados que exigiram, ainda que em breve período, o ICMS-Difal antecipado de contribuintes do Simples Nacional.

Desta forma, é importante que seja realizada uma análise pormenorizada de cada ordenamento jurídico Estadual para verificar a aplicabilidade do Tema 1284 do Supremo Tribunal Federal a cada caso concreto.

 A Melo Advogados permanece à disposição para prestar os esclarecimentos adicionais que se fizerem necessários.