Em 17 de outubro de 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF) apreciou a  Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.635/DF (ADI 5.635/DF), declarando a constitucionalidade do fundos de emergência criados pelo Rio de Janeiro — o FEEF e o FOT. Os depósitos para o FEEF e para o FOT correspondem a 10% do incentivo fiscal concedido pelo Estado do Rio de Janeiro para a fruição dos incentivos fiscais de ICMS. 

Havia o debate se, pela destinação específica da arrecadação à manutenção do equilíbrio das finanças públicas e previdenciárias, o artigo 167, IV da Constituição Federal teria sido desrespeito. Referido dispositivo constitucional se refere à impossibilidade de “vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa”. 

Contrariamente aos interesses dos contribuintes, a Corte deliberou, por maioria de votos (8x2), que os fundos são constitucionais. Assim restou fixada a tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.”

Para a Corte, os depósitos detêm a natureza de ICMS, mas, por serem atípicos, não seguem o princípio da não-vinculação direcionada aos impostos na Constituição Federal. 

Apesar da declaração de constitucionalidade, a sistemática de recolhimento sofreu alterações. O Ministro Barroso, Relator da ADI 5.635/DF, deliberou que, pela natureza de imposto, haverá de ser respeitada a não cumulatividade. Os contribuintes terão o direito de apropriação dos créditos de ICMS para quitar os valores destinados ao fundo. 

A decisão acima abordada poderá afetar o entendimento do Poder Judiciário em relação ao FUNREP, o qual teve sua eficácia prorrogada no Estado do Paraná, conforme previamente abordado pelo escritório na matéria do dia 02 de junho de 2023 “Governo do Estado do Paraná prorroga novamente a entrada em vigor do FUNREP para 1° de dezembro de 2023”. 

Todavia, em decorrência da especificidade da ADI 5.635/DF ao FEEF e ao FOT, existem argumentos para distinção e inaplicabilidade automática desta decisão, prolatada em outubro. 

A Melo permanece à disposição para análise específica de cada caso e esclarecimentos que se fizerem necessários.