Com o constante avanço da tecnologia, os ativos digitais surgiram como uma nova classe de bens no patrimônio das famílias brasileiras, desafiando tanto a legislação quanto os profissionais do direito e da contabilidade a encontrar formas eficazes de lidar com sua gestão, especialmente no que se refere à tributação de ativos digitais.

Estes ativos exigem uma abordagem jurídica cuidadosa, pois sua natureza digital, somada à falta de uma regulamentação legal (concisa e eficaz), representa desafios para a transmissão desse patrimônio, tanto no âmbito da transmissão em si, quanto da questão tributária e fiscal relacionada.

Conceitos Fundamentais

Antes de nos aprofundarmos no tema, é necessário entender alguns dos conceitos chave:

• Blockchain: Tecnologia que funciona como um registro descentralizado e imutável de transações, garantindo segurança e transparência. 
• Descentralização: Significa que as transações e registros são gerenciados por uma rede distribuída de computadores, sem controle de uma autoridade central (como um governo ou banco central), garantindo mais autonomia para os usuários.
• Criptoativo: Ativos digitais baseados em blockchain, protegidos por criptografia, que podem representar valor, propriedade ou direitos. Os principais tipos incluem:

(i) Criptomoedas: Moedas digitais descentralizadas, como o Bitcoin e o Ethereum, que não são controladas por uma autoridade central.

(ii) Moedas Digitais: São versões eletrônicas de moedas tradicionais, como o real ou o dólar, emitidas e controladas por bancos centrais, como a futura moeda digital do Banco Central, o “DREX” (em fase de testes). Embora sejam digitais, elas são centralizadas, ao contrário das criptomoedas.

(iii) Tokens Não Fungíveis (NFTs): Representar a propriedade de itens digitais, como arte, músicas ou objetos de jogos. Diferente das criptomoedas, cada NFT é único e não pode ser trocado por outro de igual valor.

Funções e Utilizações dos Criptoativos:

(i) Compra e venda para valorização de preço (Trading): Compra e venda para valorização e obtenção de lucro, similar a investimentos em ações ou commodities.

(ii) Staking: Bloqueio de ativos para ajudar a validar transações e garantir a segurança da rede, em troca de recompensas, funcionando como rendimento passivo.

(iii) Yield farming e Liquidity mining: Empéstimo de ativos em plataformas DeFi, para fornecer liquidez, recebendo rendimentos em tokens ou criptomoedas, como compensação por facilitar a negociação de ativos.

(iv) Tokens de segurança (Security Tokens): Representam frações de ativos do mundo real, como ações ou imóveis. 

(v) ICO (Initial Coin Offering) e IEO (Initial Exchange Offering): Formas de levantar fundos em que empresas oferecem criptoativos para venda a investidores no início de sua operação, com a expectativa de valorização desses tokens conforme o projeto se desenvolve.

(vi) Meios de pagamento: Criptoativos podem ser usados para realizar transações financeiras, comprando produtos e serviços, de forma descentralizada, sem a regulação de um banco central ou governo.

(vii) Acesso a serviços: Tokens específicos de plataformas DeFi são usados para acessar serviços financeiros como empréstimos ou governança dentro de uma plataforma, sem intermediários tradicionais, como bancos.

Desafios na Regulamentação dos Ativos Digitais no Brasil

Os ativos digitais já não são uma novidade nem para investidores e nem para empresários, mas sua complexidade exige uma abordagem diferenciada e específica no planejamento sucessório. Criptomoedas, como Bitcoin e Ethereum, por exemplo, têm sido amplamente utilizadas tanto como reserva de valor quanto como ativos especulativos. NFTs e bens digitais associados a direitos de propriedade intelectual também ganham espaço no mercado, muitas vezes com valores milionários.

Apesar da existência da Instrução Normativa RFB nº 1.888/2019 e do Parecer de Orientação CVM 40, ainda não há uma legislação específica que regule de forma abrangente e eficiente os criptoativos no Brasil.

A Instrução Normativa RFB nº 1.888/2019, estabelece a obrigatoriedade de prestação de informações à Receita Federal sobre as operações realizadas com criptoativos. A obrigação se aplica a exchanges de criptoativos (empresa que oferece serviços de operações realizadas com criptoativos),  domiciliadas no Brasil, bem como a pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no país que realizarem operações com criptoativos. As informações devem ser transmitidas mensalmente de forma eletrônica para a Receita, com prazos e requisitos específicos para cada tipo de operação. 

Além disso, a IN detalha as penalidades para o descumprimento da obrigação de prestação de informações, incluindo multas por atraso, omissão ou incorreção das informações. O objetivo da medida (trazido no texto da IN) é aumentar a transparência e o controle sobre as operações com criptoativos no Brasil, alinhando-se ao objetivo de combater crimes como lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo. O reflexo disso, para o contribuinte, é recolher impostos sobre as operações.

O Parecer de Orientação nº 40 da CVM, publicado em 2022, trouxe esclarecimentos importantes sobre os ativos digitais. Mesmo sendo digitais, esses ativos podem ser considerados valores mobiliários, como ações ou debêntures, dependendo de seu funcionamento e dos direitos oferecidos aos investidores. Isso significa que, em muitos casos, eles precisam seguir as mesmas regras já aplicadas ao mercado tradicional. 

No entanto, ainda existem lacunas na regulação dos ativos digitais. Isso é especialmente crítico na tributação por falecimento ou doação do titular. Nesse contexto, destaca-se o ITCMD — Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação — como um desafio quase inevitável.

A Tributação na Sucessão de Ativos Digitais no Brasil e a Volatilidade de sua Avaliação

O ITCMD, previsto no artigo 155, I, da Constituição Federal, é regulamentado pelos estados. Atualmente, eles têm autonomia para definir alíquotas e bases de cálculo. Esse cenário deve mudar com a regulamentação da Reforma Tributária, prevista no PLP 108/2024.

Considerando a IN nº 1.888/2019 da RFB e o Parecer de Orientação nº 40 da CVM, se o ativo digital está em nome de uma pessoa física, ele pode ser considerado uma aplicação financeira. No entanto, nem toda aplicação financeira é um valor mobiliário. Ativos digitais podem ser classificados como valores mobiliários quando seguem critérios legais. Entre eles, estão a captação de recursos públicos e a expectativa de remuneração por esforço de terceiros. Esse enquadramento impacta diretamente a tributação de ativos digitais, especialmente em contextos sucessórios e de fiscalização. No caso das criptomoedas, como Bitcoin e Ethereum, a CVM geralmente não as considera valores mobiliários, pois não representam contratos de investimento coletivo. Entretanto, determinados ativos digitais, como tokens lastreados em direitos ou participação em empresas, podem ser enquadrados como valores mobiliários.

Ademais, esses ativos são transacionados com a expectativa de que seu valor aumente ao longo do tempo, funcionando de forma similar a investimentos tradicionais. Porém, nem todos os criptoativos são adquiridos como investimentos. Alguns podem ser utilizados com outras finalidades, como meios de pagamento ou para acesso a serviços (conceitos destacados acima).

Quanto ao valor de mercado, é importante destacar a alta volatilidade das criptomoedas. Elas podem variar até 300% em um único dia. Fatores como flutuações globais e mudanças regulatórias influenciam diretamente essa variação. Até mesmo declarações nas redes sociais podem causar grandes mudanças no valor desses ativos.

O mesmo acontece com o mercado dos NTFs e patentes digitais, cujo valor pode depender de fatores subjetivos, que podem oscilar drasticamente em curtos períodos de tempo. Fatores como a percepção de mercado, a raridade do item, o lançamento de novos projetos, podem provocar aumentos ou quedas substanciais nos preços desses ativos. 

Até mesmo a popularidade de determinados artistas, personalidades, influenciadores ou celebridades e seus posicionamentos nas redes sociais costumam impactar a valorização ou desvalorização dos  ativos digitais.

De outro lado, o artigo 145, § 1º, da Constituição, fundamenta o princípio da capacidade contributiva, exigindo que a tributação seja proporcional à riqueza do contribuinte. Contudo, a aplicação desse princípio nos ativos digitais esbarra na volatilidade do mercado que reflete no risco da utilização do “valor de mercado” do ativo. Essa subjetividade pode levar a injustiças tributárias e aumentar o risco de litígios entre contribuintes e o Fisco.

A volatilidade dos ativos digitais dificulta sua avaliação e o planejamento sucessório com foco tributário. Muitas vezes, a transmissão ocorre em cenários de baixa valorização.

Assim, embora a Instrução Normativa e o Parecer da CVM sejam avanços iniciais, é essencial ampliar o amparo legal sobre esses ativos. É preciso incluir regras específicas para sucessão e tributação, garantindo segurança jurídica e previsibilidade no tratamento dos ativos digitais.

Impactos Práticos para Contribuintes e Herdeiros

Para fins de recolhimento do ITCMD, é essencial considerar que os criptoativos, diferentemente das aplicações financeiras tradicionais, não são regulamentados de forma centralizada e apresentam alta volatilidade. Por esse motivo, como a base de cálculo do imposto é o valor de mercado do ativo digital, sua definição pode ser especialmente desafiadora.

A oscilação constante dos preços e a ausência de critérios padronizados de avaliação dificultam a determinação exata do montante a ser tributado. Se houver alta no momento da transmissão e queda depois, a variação no valor de mercado impacta diretamente o imposto a pagar. Isso também afeta o valor patrimonial recebido pelo herdeiro ou sucessor após a partilha. Essa situação compromete a eficiência do planejamento sucessório e gera insegurança jurídica para as famílias.

Por fim, em sucessões sem planejamento, a judicialização pode ser inevitável devido à subjetividade e à volatilidade envolvidas na avaliação dos ativos digitais. Litígios entre contribuintes e o Fisco tendem a aumentar, atrasando a regularização patrimonial e gerando incertezas que desestimulam investimentos em ativos digitais.

Soluções Jurídicas e Estratégias para o Planejamento Sucessório e a utilização de Smart Contracts

Um estudo realizado pelo Cremation Institute revelou que em 2020, 89% das pessoas que possuiam parte do seu patrimônio em criptomoedas, se preocupavam com o que poderia acontecer com esses bens após sua morte. Além disso, a pesquisa ainda destacou que pouco mais de 20% destes investidores tinham na época, um planejamento sucessório adaptado para a realidade das criptos. 

Para lidar com essa preocupação crescente, é essencial que o planejamento sucessório inclua estratégias específicas para tratar desses ativos digitais. Algumas medidas que podem ser adotadas incluem:

1. Clareza Documental: Registro detalhado de todos os ativos digitais, incluindo carteiras e senhas, para facilitar sua identificação e transferência, isso se torna ainda mais essencial para as chamadas cold wallet (carteiras de armazenamento de criptomoedas que não estão conectadas à internet,  como dispositivos USB específicos, chamados hardware wallets ou até mesmo documentos impressos, os papers wallets. 
2. Consultoria Especializada: Contratação de profissionais com expertise em blockchain e tributação para auxiliar na avaliação e na elaboração de estratégias sucessórias.
3. Cláusulas Específicas em Testamentos: O uso de testamentos com cláusulas personalizadas para ativos digitais pode garantir que a vontade do testador seja respeitada e que os herdeiros tenham acesso às informações necessárias.
4. Atualização Contínua do Planejamento: Dada a volatilidade do mercado digital, o planejamento sucessório deve ser revisado regularmente para refletir mudanças no valor dos ativos e nas regulamentações aplicáveis, para sempre buscar a melhor estratégia. 
5. Utilização de contratos inteligentes ("smart contracts"): Esses contratos, executados automaticamente em redes blockchain, podem ser programados para transferir ativos digitais diretamente aos herdeiros após o falecimento do titular, reduzindo a burocracia e os riscos de perda de acesso. Essa abordagem, além de inovadora, aumenta a segurança jurídica ao vincular a execução das disposições testamentárias a condições previamente estabelecidas e imutáveis, alinhando-se ao dinamismo e à transparência do mercado digital e mantendo a segurança jurídica delicada que o tema envolve. 

Como se pode observar, uma das soluções mais inovadoras e eficientes que pode ser adotada envolve o uso de contratos inteligentes (smart contracts). A seguir, vamos explorar em detalhes como esses contratos funcionam e as vantagens e desafios associados à sua implementação.

1. Programação das condições: O contrato inteligente pode ser configurado para transferir criptoativos para herdeiros após determinado evento, como a verificação do falecimento do titular.
2. Oráculos e validação: Para garantir que a morte realmente ocorreu, o contrato pode ser integrado a um oráculo (serviço que fornece dados externos para contratos inteligentes), que verificaria registros oficiais (como certidões de óbito).
3. Execução automática: Quando a condição é confirmada, os ativos são automaticamente transferidos para os endereços designados dos beneficiários.

Vantagens dos Smart Contracts:

Elimina intermediários: Reduz a necessidade de inventário judicial ou cartorário para ativos digitais.
Rapidez e segurança: A transferência ocorre automaticamente, sem risco de contestação ou bloqueio indevido.
Imutabilidade: As regras são previamente definidas e não podem ser alteradas arbitrariamente.

Desafios e limitações dos Smart Contracts:

Validade jurídica: Ainda não há regulamentação específica para sucessão via blockchain na maioria dos países.

Integração com ativos tradicionais: Imóveis, contas bancárias e outros bens não digitais ainda precisam seguir os trâmites tradicionais.

Risco de erro na programação: Um contrato mal elaborado pode causar perda irreversível dos ativos.

Risco de não declarar o ativo: Se o titular não informar a existência dos criptoativos no planejamento sucessório, os herdeiros podem desconhecer sua existência, resultando na perda definitiva dos bens. Além disso, a omissão poderá gerar questionamentos fiscais, especialmente no recolhimento do ITCMD. 

Conclusão

A tributação de ativos digitais representa um dos maiores desafios jurídicos e tributários da atualidade e do futuro. A evolução tecnológica trouxe à tona uma nova classe de bens que, apesar de seu crescimento exponencial e relevância econômica, ainda carece de regulamentação detalhada no Brasil. 

A subjetividade do “valor de mercado” e a volatilidade dos ativos digitais tornam sua avaliação e tributação uma tarefa complexa e cheia de incertezas. Isso pode deixar o contribuinte vulnerável, mas também gerar vantagens frente ao fisco quando há um planejamento sucessório e financeiro realizado de forma antecipada.

No âmbito jurídico, é evidente a necessidade de harmonizar a tributação desses bens com os princípios constitucionais, como a capacidade contributiva, segurança jurídica e isonomia. A ausência de critérios objetivos para avaliação, torna o sistema tributário mais suscetível a litígios e disputas prolongadas, afetando tanto contribuintes quanto a própria administração pública. 

Nesse contexto, a adaptação do planejamento sucessório (dentro do contexto de holdings e testamentos, por exemplo) atrelada à utilização de soluções inovadoras, pode oferecer soluções para mitigar os impactos da regulamentação incipiente. 

Ademais, além de um bom plano sucessório, diretrizes claras sobre ativos digitais na família ajudam a evitar disputas e garantem a continuidade da gestão patrimonial. Um exemplo é o Protocolo de Família, que antecipa cenários sucessórios e define regras para gestão, avaliação e distribuição dos rendimentos dos ativos digitais.

Enquanto a legislação específica não avança, deve-se adotar estratégias proativas e buscar consultoria especializada para navegar nesse cenário de incerteza. Somente assim será possível transformar os desafios apresentados pela tributação de ativos digitais em oportunidades para transmissão patrimonial de forma eficiente e juridicamente segura.