A chamada “Cláusula de fidelidade” existente nos contratos de telefonia para “amarrar” o consumidor por um determinado período de tempo,
pode ser considerada legal?

Na telefonia fixa, a fidelização era proibida pela Anatel – Agência Nacional de Telecomunicações, mas passou a ser permitida no Novo Regulamento Geral de Direitos do Consumidor dos Serviços de Telecomunicações.

Na telefonia móvel, isso já era permitido, cenário no qual as operadoras oferecem um contrato que obrigava o consumidor a contratar um período mínimo de uso, sob penalização de multa caso ocorra o cancelamento do plano antecipadamente.

A oferta deste contrato, segundo o Procon, pode ocorrer apenas se o consumidor tiver um benefício compatível à exigência feita pela empresa, que seria a fidelização no plano telefônico.

A cláusula de fidelidade é aquela que obriga o consumidor a permanecer vinculado a um determinado plano de telefone, durante certo período e, consequentemente, implica em uma multa a ser paga caso o consumidor deseje mudar de plano ou de operadora.

Neste viés, não é caracterizada a prática vedada pelo art. 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, a previsão de prazo de permanência mínima (fidelização) em contrato de telefonia móvel e de “comodato”, pode ocorrer, desde que, em contrapartida, haja a concessão de efetivos benefícios ao consumidor (custo reduzido para realização de chamadas, abono em ligações de longa distância, baixo custo de envio de “short message servisse – SMS, entre outras).

Quanto há isso, há que se ressaltar a decisão do Juízo do 8ª Juizado Especial Cível de Cuiabá/MT, o qual julgou improcedente pedido de uma empresa contra a empresa de telefonia VIVO, devido a uma cobrança de multa decorrente do cancelamento do serviço relativo ao plano de telefonia, antes do término do prazo de fidelidade. O entendimento do referido Juízo foi de acordo ao previsto no Código de Defesa do Consumidor.

A empresa autora alegou que adquiriu pacote de serviços com 10 linhas telefônicas móveis, pelo valor mensal de R$ 1.157,31 (mil, cento e cinquenta e sete reais e trinta e um centavos), e que em razão da má prestação do serviço, realizou portabilidade para outra empresa e solicitou cancelamento das linhas, sendo informada da cobrança de R$ 2.221,35 (dois mil, duzentos e vinte e um reais e trinta e cinco centavos) pela quebra de contrato.

Na sentença deste processo, restou decidido que nos planos de
pessoa física a lei determina que o tempo máximo de fidelização em um
plano pós-pago é de 12 meses.

Porém há que se atentar que há uma diferença primordial quanto aos contratos realizados com pessoa física e os contratos empresariais. Neste último, o prazo de permanência para consumidor corporativo é de livre negociação. Ou seja, no caso de um contrato empresarial de telefonia móvel, há a livre negociação de prazo de duração, ressalvada a garantia da empresa de ter ofertada a possibilidade de contratar no prazo de 12 meses.

No caso em comento, a empresa fez o contrato de adesão com prazo de permanência de 24 meses, porém poucos meses depois pediu o cancelamento do referido contrato. Dessa forma, o Juizado Especial Cível de Cuiabá concluiu como devida a multa, cobrada inclusive em valor menor do que devido, por considerar que o pedido do cancelamento do contrato ocorreu antes do decurso do prazo de permanência compactuado entre as partes através do contrato de adesão.

Foi mencionado em sede do referido julgamento que “uma vez que houve a rescisão antecipada do contrato pela reclamante não há ato ilícito e abusivo, e muito menos, dano moral, a cobrança de multa visto que eivado de legalidade a cobrança, sendo tais fatos decorrentes do exercício regular de um direito por parte da reclamada”. Dessa forma, o pedido da empresa autora foi considerado descabido diante da rescisão antecipada do contrato.

Neste viés é entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

É firme a jurisprudência do STJ de que a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio (livre vontade) do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de
tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções”, pontuou a decisão de um dos casos (REsp 14.45.560).

Ainda, é entendimento do STJ que não é caracterizada a prática vedada pelo art. 39, inciso I, do CDC, a previsão de prazo de permanência mínima (fidelização) em contrato de telefonia móvel e de comodato, contanto que, seja realizada a concessão de efetivos benefícios ao consumidor (REsp 10.97.582).

Dessa forma, conclui-se, que no momento em que realizado o contrato, deve haver em contrapartida um benefício em favor do consumidor, para que seja possível realizar a forma regular o contrato de fidelização e desde que por prazo determinado, jamais superior a 2 (dois) anos.

Enzo Elber Teixeira, advogado na Melo advogados Associados com expertise em Direito do Consumidor.