ADC 49: incidência de ICMS sobre transferência de mercadoria e a manutenção do crédito

15 de fevereiro de 2023

Em 29 de abril de 2022, o Supremo Tribunal Federal voltou a apreciar a discussão que gira em torno da decisão que afastou a incidência de ICMS em operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo dono. Naquela oportunidade, os ministros da Corte Suprema julgaram de forma contrária à incidência do imposto.

Desta forma, restou fixado o entendimento de que tal operação não configura fato gerador de ICMS. O colegiado considerou que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não preenche a hipótese de incidência do tributo. À vista disso, somente considera-se preenchida a hipótese de incidência e devido o ICMS a partir da transmissão da titularidade do bem ao consumidor final.

Superada a discussão pautada na incidência do imposto nas operações, foram opostos Embargos de Declaração para que os ministros estipulem a partir de quando a decisão passará a valer, assim como esclarecer quanto à possibilidade da manutenção dos créditos de ICMS pelos contribuintes.

Ao alterar seu voto proferido em 2021, o relator da Ação Declaratória (ADC) 49, ministro Edson Fachin propôs que a resolução do julgamento passe a valer a partir do ano de 2023. Além disso, o relator entendeu que até o próximo exercício financeiro cabe aos estados a regulamentação acerca da possibilidade de transferência dos créditos de ICMS. A ministra Carmen Lúcia e o ministro Ricardo Lewandowski acompanharam a proposta de Fachin.

O Ministro Luís Roberto Barroso também acompanhou o relator, em voto que acolheu os embargos de declaração opostos. Barroso, portanto, corroborou com a modulação dos efeitos proposta para eficácia a partir do exercício financeiro de 2023. O ministro também acompanhou reforçou o entendimento de Fachin no que tange à competência dos estados para regulamentação de normas relacionadas à possibilidade de transferência dos créditos tributários.

Ocorre que, em 02 de maio de 2022 o ministro Nunes Marques fez pedido de vista que suspendeu o julgamento dos Embargos de Declaração que busca modular os efeitos da decisão pautada na ADC 49. Porém, por serem necessários oito votos para uma proposta específica de modulação, as decisões dos demais magistrados inviabilizaram o quórum qualificado necessário.

Com o pedido de vista de Nunes Marques, não existe previsão para a data de retorno do julgamento. A instabilidade da data do julgamento promove um cenário de insegurança jurídica para estados e contribuintes. Isto porque é conferida grande incerteza aos entes federativos, que não tem uma posição concreta quanto à forma de arrecadação e/ou regulamentação acerca da transferência dos créditos. Já para os contribuintes a decisão gera um ônus ainda maior, visto que as empresas perdem valores significativos referentes a créditos tributários de ICMS.

Denota-se a grande relevância do tema para a esfera tributária brasileira, devido à urgência do retorno do julgamento para uma definição concreta. Portanto, a deliberação do STF deve ser célere a fim de assegurar juridicamente os estados e seus contribuintes quanto à matéria da ADC 49.

Luiza França Pecis

Estagiária do Núcleo Tributário da Melo Advogados Associados

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