Como previamente abordado pelo escritório, no mês de abril de 2023, o Supremo Tribunal Federal (STF), finalizou a apreciação dos embargos de declaração opostos na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 49, definindo o marco temporal de produção de efeitos da decisão de mérito como o início de 2024, momento no qual não mais será possível aos Estados da Federação exigirem a incidência do ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. 

Naquela oportunidade, se estabeleceu que, ressalvados os contribuintes que detinham ações em curso até a data de 29/04/2021, a sistemática de exigibilidade do ICMS incidente nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a estabelecimento do mesmo titular permanecerá a mesma até o final de 2023. 

Sendo assim, os contribuintes que detinham ações em curso, além de não precisarem recolher o ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias no ano de 2023 em diante, poderiam reaver os valores indevidamente recolhidos em períodos anteriores. 

Os embargos de declaração opostos pelo amicus curiae, que estão previstos para apreciação neste mês de outubro, visam esclarecer a necessidade de os contribuintes que deixaram de distribuir demandas administrativas ou judiciais recolherem de forma retroativa os valores concernentes ao ICMS incidente sobre a  transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. 

O imbróglio se inaugura no fato de que, apesar de o mérito da ADC 49 ter sido decidido de forma favorável aos contribuintes em abril de 2021, a definição do marco temporal para o aproveitamento da decisão foi proferida apenas em abril de 2023. 

Assim sendo, dentre o lapso temporal de 2 (dois) anos, muitos contribuintes fruíram do mérito da ADC 49, sem a distribuição de ações para debate da temática, visto a natureza cogente decorrente do controle concentrado, com efeitos erga omnes, inerente à Ação Direta de Constitucionalidade. 

Noutro modo, com a modulação de efeitos em caráter prospectivo, aos contribuintes que fruíram dos efeitos da ADC 49, deixando de recolher o ICMS, remanesce a dúvida acerca da necessidade de recolhimento retroativo, dentre o período de abril de 2021 a abril de 2023. 

Caso os embargos sejam conhecidos e acolhidos de forma favorável aos contribuintes, não se mostrará imperativo o recolhimento do ICMS incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. De outro norte, ainda há a possibilidade de não conhecimento ou rejeição do mérito, culminando na necessidade de os valores serem direcionados ao Fisco Estadual. 

A Melo permanece à disposição para análise específica de cada caso e esclarecimentos que se fizerem necessários.