STF: é retomada a possibilidade de inclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS pelos Estados

16 de fevereiro de 2023

Em 08/02/2023, o Ministro Luiz Fux deferiu medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 2° da Lei Complementar n° 194/2022, que retirava a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS. 

O fundamento para tanto, de acordo com o Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195, se baseia na invasão de competência dos Estados da Federação, pela União Federal, sobre os parâmetros de incidência do ICMS; não poderia a retirada das tarifas, ainda que veiculada por meio de Lei Complementar, ser editada pelo Legislativo Federal. 

Rememorando, a Lei Complementar n° 194/2022, além de retirar a TUST e a TUSD da base de cálculo do ICMS, reduziu as alíquotas do imposto ao patamar das operações em geral. 

Para exemplificação dos efeitos da decisão do Ministro Fux, consideremos a alíquota do Estado do Paraná como sendo 18% (dezoito por cento), visto a ausência de produção de efeitos da Lei 21.308/2022

De forma hipotética, com a vigência e eficácia do artigo 2° da Lei 194/2022, o contribuinte que anteriormente pagava R$10.000,00 (dez mil reais) referente à energia elétrica, R$60,00 (sessenta reais) referente à TUST e R$ 40,00 (quarenta reais) referente à TUSD, pagaria R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) de ICMS (18% incidente sobre R$ 10.000,00). 

Caso a decisão de Fux se mantenha no Plenário, o contribuinte passará a pagar R$1.818,00 (mil e oitocentos e dezoito reais) de ICMS (18% incidente sobre R$10.100). 

Ressalta-se que a temática relacionada à possibilidade de exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS ainda está pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ) sob o regime de Recurso Especial Repetitivo, Tema 986. 

Assim, o STF não analisará o mérito da questão (incidência do ICMS sobre o valor total da operação, inclusive sobre os encargos tarifários), mas apenas e tão somente a competência do Legislativo Federal para edição da matéria. 

O julgamento da medida cautelar, pelo colegiado do STF, na ADI 7195, foi pautado na sessão virtual entre os dias 24/02/2023 e 03/03/2023, momento em que novos contornos serão definidos, para confirmar ou afastar a decisão do Ministro Relator.

A Melo Advogados permanece à disposição para prestar os esclarecimentos adicionais que se fizerem necessários. 

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