A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definirá, através do Tema nº 1191, qual o fundamento para garantir ao substituto tributário a restituição de valores recolhidos à maior a título de ICMS-ST para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for menor do que a presumida.

A problemática acima exposta é fruto da combinação dos REsp 2034975/MG; REsp 2034977/MG e REsp 203550/MG, todos de relatoria do Ministro Herman Benjamin, eleitos como representativos da controvérsia pela sistemática dos recursos repetitivos.

O cerne da questão recai precisamente na observância da regra do artigo 166, do Código Tributário Nacional, pelo substituto tributário (aquele responsável por recolher o ICMS na primeira etapa da cadeia produtiva), se deve comprovar que assumiu o encargo tributário ou que está autorizado a solicitar a restituição por seus clientes.

Isso porque, quando o Supremo Tribunal federal julgou o RE 593.849, houve a definição de que, na sistemática de tributação para frente no ICMS, se nas etapas subsequentes a base de cálculo do imposto estadual real for inferior à presumida, então o fisco é obrigado a proceder com a restituição da diferença que foi recolhida a maior.

Nesse sentido, embora a Corte Superior venha decidindo nos moldes fixados pelo STF, há uma divergência com relação ao fundamento da concessão da restituição. 

De uma face, há entendimento no sentido de que é assegurado ao contribuinte substituído tributário a restituição do imposto, na exata proporção do fato gerador presumido que não se realizou, na esteira do artigo 10, da Lei Complementar nº 87/1996. 

Sob outro vértice, entretanto, será debatido pelo Tema 1191 se a restituição pelo substituto tributário pode ser efetivada, desde que preenchidos os elementos descritos no artigo 166, do Código Tributário Nacional.

Ressalte-se, por fim, que ainda não há data para julgamento do Tema nº 1191 pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.

Nada obstante, a Melo Advogados permanece à disposição para prestar os esclarecimentos adicionais que se fizerem necessários.