STF: a competência para legislar acerca da retirada da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS é dos estados brasileiros

7 de março de 2023

Após a medida cautelar conferida pelo Ministro Luiz Fux  na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, deliberou pela suspensão da eficácia do artigo 3°, X da  Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pelo artigo 2° da Lei Complementar n° 194/2022, que retirava a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS.  

No ano passado, em decorrência da edição da Lei Complementar n° 194/2022, Estados como Paraná, Rio Grande do Sul, Minas Gerais, Rio Grande do Norte, Espírito Santo, Goiás e Distrito Federal haviam retirado a TUST e a TUSD da base de cálculo do ICMS. 

Com a decisão tomada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na ADI 7195, de óbice à interferência do Poder Legislativo Federal acerca da “definição dos parâmetros para a incidência do ICMS”, os Estados tomaram medidas legislativas para retorno imediato da cobrança. 

O Rio Grande do Sul, como exemplo, através do Decreto Estadual 56.891 de 10/02/2023, publicado no Diário Oficial no dia 23/02/2023, revogou o inciso XVIII do artigo 11 do Regulamento do ICMS do Estado, oportunizando a emissão das contas de energia elétrica com a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. 

 No Diário Oficial do Estado de Minas Gerais, o Decreto 48.572/2023, revogou o Decreto 48.482/2022, que estabeleceu a não incidência do ICMS “sobre a parcela do valor relativo  aos serviços de transmissão, serviços de distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

De outro modo, a movimentação feita pelos Estados não têm o completo aval do Poder Judiciário. A análise realizada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal se aloca apenas e tão somente sobre a impossibilidade da União Federal, ainda que por meio de Lei Complementar, disciplinar sobre matéria de competência exclusiva dos entes federados. 

A temática relacionada à possibilidade de exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS ainda está pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ) sob o regime de Recurso Especial Repetitivo, Tema 986

Nesta sistemática, forçoso aguardar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a legalidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, momento em que os Estados da Federação terão de reavaliar seu Ordenamento Jurídico, adequando-o, caso necessário. 

A Melo Advogados permanece à disposição para prestar os esclarecimentos adicionais que se fizerem necessários.

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